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德國民法典 （德意志帝國民法典）

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中文名：德國民法典 外文名：German Civil Code 施行日期：1900年1月1日 組 成：債務關係法

《德國民法典》，是德意志帝國在德國（丙申年）制定的民法典。1900年1月1日施行，以後為德意志共和國、德意志聯邦共和國繼續適用，現在仍然有效。這是繼《法國民法典》之後，大陸法系國家第二部重要的民法典。它繼承羅馬法的傳統，結合日耳曼法的一些習慣，並根據19世紀資本主義經濟發展的新情況而制定，因而在內容上超出了自由資本主義時期法律原則的範圍，在一定程度上適應了壟斷資本主義時期的需要。但它在某些地方仍保留了德國容克地主經濟的特點。

組成

法典共有五編:

1.總則（Allgemeiner Teil）

⒉債務關係法（Recht der Schuldverhältnisse）

⒊物權法（Sachenrecht）

⒋家族法（Familienrecht）

⒌繼承法（Erbrecht）

概說

《法國民法典》（拿破崙民法典）公布之後，立即風靡於當時的歐洲的大部分。歐洲許多國家都接受它的影響，或者直接採用它作為自己的民法典，或者以它為模式制定自己的民法典。在幾乎一百年的長時間裡，歐洲竟沒有出現一部足以與《法國民法典》匹敵的民法典。這種情況，直到《德國民法典》的出現才得到改變。

《德國民法典》與《法國民法典》在民法的發展史上的地位，各有千秋。在開創近代民法歷史、為資本主義社會開闢道路一點，德國民法典無法與法國民法典相比，但是在其他一些方面，德國民法典確有勝過法國民法典的地方。有的比較法學家將由法國民法典形成的法系稱為「羅馬法系」，將由德國民法典形成的法系稱為「德意志法系」（例如德國法學家K•茨威格特與H．克茨合著的《私法領域裡的比較法導論》一書），從而使德國民法典取得了與法國民法典並肩而立的地位。

在歷史地位與在社會經濟發展方面的作用，以及思想精神方面，德國民法典是無法與法國民法典比擬的。法國民法典是一部革命性的法典，開創了一個時代，是公認的典型的資本主義初期的法典，是資產階級戰勝封建階級的勝利成果。而德國民法典則是一部保守的、甚至守舊的法典。德國民法典的產生正在自由資本主義走向壟斷資本主義時代，可是它並沒有表現出這個時代的特色（這些問題，本文將在下面詳論）。對於德國本國說，德國民法典只完成了一個任務——統一德意志帝國的私法，並未能把德國社會向前推進。不過德國民法典較法國民法典遲出一百年，它在一百年來法典編纂與法學（特別民法學）學術發展所積累的經驗與成就的基礎上，在法典編纂技術與民法學發展兩方面，較法國民法典有顯著的進步。這是我們研究兩部法典時應該注意的。這兩部法典各從不同方面對法學作出貢獻，並得到本國人民的愛戴和各國法學家的稱讚。因此兩個法典都成為壽命很長的法學傑作。

從我們中國人來說，德國民法典與我們的關係，遠較法國民法典為密切。從民國初年直到現在，中國（包括現在的台灣）的民法一直受德國民法典的影響。中國的民法學者，從德國民法吸收的營養，也遠較從法國民法得到的多。在中國，對德國民法典的研究，也勝過對法國民法典的研究（這從中國法學刊物上的論文和譯文可以看出）。當然，我們絕對不應該對法國民法典有絲毫的忽視，特別對它所建立的自由解放的精神應該加深認識，不過就發展中國民法學的研究、建立中國的民法體系說，我們必須着重去研究德國民法典。

《德國民法典》，在它的本國的名稱就是《民法典》（Buergerliches Gesetzbuch，簡寫BGB)。它不像法國民法典那樣，稱為《法國人的民法典》，更沒有像《拿破崙法典》那樣輝煌的名稱。因此雖然德國的國體和國名幾經改變，這部《民法典》在它本國的名稱一直未變。不過我們對它的名稱則從德意志帝國民法典、德意志共和國民法典而德意志聯邦共和國民法典，簡稱為德國民法典。一百年來，法典的內容當然有很大的變化，不過也同法國民法典一樣，其外貌並無根本性的改變。本節對德國民法典的研究，仍限於原來的情況，不及於後來的修改。

制定

德國民法典的制定，有一點與法國民法典的制定不同。法國是一個單一國家，在民法典公布之前，全國各地所施行的法律不同，不存在部分地區的法典。所以制定法國民法典，可以說是白手起家。而在德國，由於德意志帝國是由各個「邦」（州）組成的，這些邦早已有自己的法律或法典，甚至帝國的前身，如關稅同盟和北德意志聯盟，也已有某些統一的法律或法典，因此，德國民法典所要統一的，並不是無數的「地方法」或「都市法」或習慣法，而是這些「邦」（王國、公國等）的法律。這樣，德國民法典是在這些邦法的基礎之上制定的。德國民法典的制定，不是在一無所有的平地上進行建築，而是以這些邦法為基礎，構築一座更大的建築。因此，德國民法典起草人的重要工作之一就是搜集所有這些已有的好法律，對它們比較研究，找出最合適的資料，以構築這座大廈。

其次，制定德國民法典，在學術基礎方面與制定法國民法典的情形不同。德國民法典的制定比法國民法典遲一百年，在這一百年裡，德國在民法學方面有了很大的發展。而且隨着社會經濟的發展，新的制度也在出現。這樣，在制定法國民法典時還沒有出現或成熟的一些概念、學說和制度，都成為制定德國民法典的基礎。

理論基礎

德國民法典在法典編纂方面，主要以18世紀德國各邦的「德國普通法」為基礎，已如前述。至於在民法理論和思想方面，可以說，德國民法典主要是以德國的潘德克頓法學為基礎的，換句話說，德國民法典是19世紀後半期最終完成的潘德克頓法學的產物。在這方面，德國民法典的思想基礎與理論構成比法國民法典遠為複雜。這不僅是由於德國民法典的制定在時間上要遲將近一百年，而且是由於德意志帝國在社會經濟發展與帝國的統一過程方面與法國大不相同。

這裡有必要簡略地說一說德國的普通法與普通法學的形成，再說到所謂潘德克頓法學。 中世紀末期以來，德國在繼受羅馬法、教會法的基礎上，逐漸形成一種在全德國境內適用的法，稱為普通法（Gemeines Recht）。與普通法相對的是地方特別法(Partikularrecht）。起初，普通法只居於補充地方法的地位。在普通法裡，以羅馬法為基礎的私法占主要部分。由於這一部分主要來自羅馬法大全（Corpus juris Civilis）中的《學說彙纂》（Pandectae），於是普通法中的私法部分又特稱為潘德克頓。1495年，德國設立了帝國宮廷法院（Reichskammeryericht），作為帝國最高法院。法院中法官依普通法裁判案件，於是構成潘德克頓的內容的羅馬法，在德國取得了越來越重要的地位，這種情況，北德在15世紀末，南德在16世紀中完成。

為了克服法律的分散狀態，德國各邦從17世紀末期就開始編纂法典，其主要目的是要統一在各邦同時存在的地方法與普通法。法典編纂的成果就是前面所說的各種法典，這些法典都以「普通的」（Allgemeine）命名，表明其為施行於該邦的「通用的」法律。

在法典編纂的過程中，民法理論也大大提高了，民法學者日漸增多，這種理論形成為普通法學。由於這種法學主要是私法學，主要是羅馬法與德國固有法相結合的產物，在17世紀就稱之為「潘德克頓的現代運用」（Vsus modernus Pandectarum）。以後隨着學說、判例的積累，這種研究越來越趨成熟。這時德國的法學研究中，自然法學派走向歷史法學派，又由歷史法學派產生了「潘德克頓法學」（Pandektenwissenschaft）或「潘德克頓學派」[8]。潘德克頓法學的集大成者是著名學者溫德莎德（Beruhard Windscheid，1817—1892），其代表作是《潘德克頓教科書》（Lehrbuch des Pandenktenrechts），該書共3卷，初版刊行於1862—1870年。

潘德克頓法學是由羅馬法（學說彙纂）發展而成的體大思精的德國民法學。在這一學派里聚集着德國的一些有很高造詣的民法學者。

起草德國民法典第一草案的委員會，以溫德莎德為委員長，花了13年之久，草擬了德國民法典的第一草案。第一草案可說是潘德克頓法學的產物。以後第一草案雖經修改，但德國民法典是在潘德克頓法學的基礎上完成的，這一點並未改變。德國民法典的編制、結構、概念、語言，完全是潘德克頓法學的結晶。例如德國民法典分為主編，設置「總則」編，就是接受了潘德克頓法學的辦法[9]。德國民法典和潘德克頓法學的關係，一位德國法學家海恩茨•體布納說得很好：「從根本上說，這次法典編纂工作（指德國民法典的制定——引者）是沿襲（6世紀時）羅馬法《學說彙纂》的產物，同時帶來了《學說彙纂》的優點和缺點，……」

總之，德國民法典的制定工作，有以上兩方面的基礎。我們要深入研究德國民法典，就應該對這兩方面加以探討。

制定經過

研究德國民法典的制定經過，不只是一個法制史上的課題，更重要的，我們要從這裡找出對中國立法工作有借鑑和學習價值的地方。

在1871年德意志帝國成立時，全國分四個法域：普魯士邦法的適用地域、法國民法適用地域、撒克遜民法適用地域以及普通法適用地域。直到1900年1月1日德國民法典施行之日，這四個法域才合而為一。

在全德範圍內統一私法，這是德國經濟發展的需要，但1867年7月1日的北德意志聯邦憲法和1871年4月16日的德意志帝國憲法都規定，聯邦和帝國關於私法的立法權只限於債務法、商法與票據法（如前所述，後二者當時已有帝國立法）。1873年，德國憲法第4條修改，帝國關於私法的立法權始擴及於全部民法。憲法第2條並規定了「帝國法優於邦法」（Reichsrecht bricht Landrecht）的原則，以求立法權的集中與法律的統一。

在此基礎上，德國開展了長達20餘年的德國民法典的立法工作。

1874年2月28日，成立了一個「準備委員會」（Vorkommission），決定製定民法典的計劃。1874年6月22日，帝國參議院設立一個由十一名委員組成的委員會（溫德莎德擔任委員長)。從事起草工作。這個委員會工作了十餘年，於1887年末完成草案。1888年1月31日將此草案（稱為第一草案）連同5卷理由書（Motive zumbuergerlichen Gesetzbuch）一併公布，供公眾討論。第一草案受到各方的批評。帝國司法部將各種意見匯集（達6冊之多）後，參議院於1890年又任命一個新的委員會對第一草案進行討論。1895年，完成了第二草案，將之提交參議院。參議院略作修改後，1896年1月17日帝國首相將此草案連同司法局的意見書（Denkschrift）提交帝國議會，是為第三草案。議會指定一個委員會對之進行了53次審議後，於1896年7月1日通過了草案。1896年7月14日參議院同意，同年8月18日皇帝批准，同年8月24日公布，定於1900年1月1日施行。其後，第二草案連同委員會的議事錄（Protokolle）於1898年發表。

與民法典同時公布施行的有民法典的附屬法律《民法典施行法》。施行法共218條，分為4章：

⑴總則（其中包含國際私法的規定，原來在第二草案中是民法典的第6編：《外國法的適用》，經參議院移置於此）。

⑵民法典與帝國法律的關係。

⑶民法典與各邦法律的關係。

⑷過渡規定。

與民法典同時施行的還有民法典的三個附屬法律：

⑴ 1897年3月24日公布的《關於強制拍賣與強制管理的法律》。 ⑵ 1897年3月24日公布的《不動產登記法》。 ⑶ 1898年5月17日公布的《非訟事件程序法》。

此外，與民法典同時施行的還有與之有關的幾個法律：

⑴ 1898年5月20日公布的《法院組織法》的修改文本。

⑵ 日公布的《民事訴訟法》修改文本。

⑶ 同日公布的《破產法》修改文本。

⑷ 1897年5月7日公布的《商法典》（通稱為「新商法典」HGB）。

從德國民法典制定的全過程看，有幾點值得提出來。這幾點在立法工作中是很重要的，有些是可供我們借鑑、學習的：

⑴德國民法典的制定經過了一個相當長的醞釀和討論的階段。在制定之前，德國法學界發生過歷史上著名的「法典論爭」。這個論爭就德國應否制定一個統一的民法典，可能制定與否，以及應制定一個什麼樣的法典、應如何制定等，作了充分的討論。這一討論雖然未能直接導致民法典的制定，但論爭的雙方都由此進一步研究德國的「過去的法」，終於完成了潘德克頓法學的建立，為德國民法典的制定作出了最大的貢獻。可以說法典論爭為德國民法典的制定完成了思想上的準備，潘德克頓法學為民法典完成了學術上的準備。有了這些準備，到德意志帝國成立，德國政治上的統一一旦完成，制定民法典就水到渠成了。

⑵德國民法典制定工作本身也經過了很長的時間——23年（1873—1896）。這一點首先說明，當時德國的統治階級（軟弱的資產階級與當權的容克貴族階級）與法國大革命後新上台的資產階級不同，沒有法國資產階級對於一部新的民法典的急迫需要，因為他們並不希望通過制定民法典去實現深刻的社會變革，也不希望用民法典改變私法方面的各種關係。德國統治階級只想通過民法典統一各邦的法制，以加強帝國在政治上的統一。至於在法律上，德國已經有了幾個邦的普通法典，盡可維持現狀。因此，德國統治者在制定民法典時就不要要求迅速完成，而要求起草者儘量細緻地進行工作，當時對第一個委員會提出的任務是：對德國現行的私法要從合適與否、內部真實與否以及合乎論理與否各方面加以探討，特別對於諸大法典（按，這是指如普魯士普通邦法等法典——本文作者注）與羅馬法、德國的基礎相異之處要研究其合適與否，儘可能求其均衡，從而草擬出適合於現代法學要求的草案。第一委員會的工作長達13年，不僅提出了草案，而且提出了5卷理由書。以後的修改並沒有對這一草案作大的變動。這種細緻的工作在歷史上也是少有的。

⑶德國民法典在長達20餘年的制定過程中，歷經兩個起草委員會、一個議會的專門委員會（這個專門委員會開了53次審查會）的討論，兩次把草案公布向公眾徵詢意見。參加委員會的不僅有專門的法學家（法官、法學教授），還有經濟學家與各種實務工作者。參加討論的更是廣泛。許多著名的法學家都提出詳細的意見，如奧托•馮•基爾克（Otto．V．Gierke）安東•門格爾（Anton Menger）等都從極不相同的角度提出批評性意見。對第一草案的意見，經帝國司法局匯編為6冊，可見其多。可以說，民法典的制定工作是集中了全國法學界與學術界的精英，集中了全國的智慧進行的。英國法學家梅特蘭（F．W．Maitlalnd，1850—1906）說，德國民法典在其生效之時是當時世界上所有的最好的法典，他說：「我以為，從未有過如此豐富的一流智慧被投放到一次立法行為當中。」

⑷德國民法典的制定者不僅給本國制定了一個法典（對這個法典的評價是另一問題），也為本國和各國的法學者留下了一整套有系統的、完整的立法資料。這套資料包括：第一委員會的《立法理由書》、第二委員會的《議事錄》、帝國司法局長呈交議會的《意見書》以及帝國議會專門委員會的《辯論記錄》（Protokolle）。這些資料成為後人研究、了解德國民法典的最好的材料，更是法制史的最好材料。而對於中國，這種完整地保存立法資料的做法，是我們應該學習的。

⑸德國民法典公布後，同時或相繼公布了一些必要的附屬法律。這些法律都與民法典同時施行。最主要的是民法典的施行法。施行法詳細規定了民法典與其他法律的關係、與各邦的邦法的關係，全面地、徹底地解決了、完成了制定民法典的任務——統一全德的私法。至於不動產登記法與非訟事件程序法則使民法典的一些規定得以落實。例為德國民法典實行物權登記制度，如沒有登記法，這種制度就會落空。最後，由於民法典的公布，為了配合民法的實施將三個重要法律（法院組織法、民事訴訟法、破產法）予以修改，對一個重要法律（商法典）重新制定。這些工作，立法者都及時將之完成，使這些附屬與修改或重定的法律都得以與民法典同時施行。德國皇帝選擇了二十世紀的第1天作為施行這些法律的一天，使這一天成為德國法制史上輝煌的日子。對於我們說來，這種做法有重要意義。一個法律的實施，常常有賴於其附屬法規與配套法規的制定，如果欠缺了後者，那個主法律也許就無法實施，主法律中的規定再好，也會落空。中國的《公司法》於1994年7月1日施行，但由於許多附屬法規和配套法規沒有制定公布，公司法里的不少規定也就無從實施而成為具文。所以在這種地方，我們應該學習德國的做法。

編制

德國民法典在形式方面的一大特色是它的五編的結構。從羅馬法的法學階梯到法國民法典，民法一直被劃分為人法和物法。法國民法典分為「人」、「財產及對於所有權的各種限制」、「取得財產的各方法」三種編，實際上就是這種劃分法。1811年的奧地利普通民法典也是如此分編的（雖然人們把它劃入德意志法系）。1756年的巴伐利亞民法典對法國民法典的劃分法就有所變通，設有單獨的「繼承法」一編。1863年的撒克遜民法典則分為5編，設置了總則編。這種五編的劃分法，特別是總則編的設置，是潘德克頓法學的產物。撒克遜民法典採用這種編制，影響並不大。德國民法典採用這種編制，就造成了很大的影響，引起了各國民法學者的注意和討論。這種影響甚至到了法國。而關於「總則」編的討論則一直持續到後世。

德國民法典分為5編：總則、債的關係法、物權法、親屬法、繼承法。與法國民法典比起來，主編結構的特點在於：總則編的設置、債與物權的嚴格劃分、繼承編的獨立。以下就這三點略加討論。

關於總則編

德國民法典的總則編是最引人注意、最引起爭議的問題。

首先是整個民法有沒有「總則」，即從人法與物法兩部分里能否抽象出共同的規則來。在潘德克頓學派看來。回答是肯定的。總則編就是在這個理論的基礎上形成的。從理論上說，這是能成立的。因為在人法（或稱為身份法）和物法（或稱為財產法）兩部分里，確實存在着共同的問題，從而應當有共同的規則。例如主體（權利主體），客體（權利客體），權利的發生、消滅與變更，權利的行使等。這樣，在人法和物法之上，設一個總則編，規定人的能力、法律行為等，是可能也是應該的。

再說，如果民法只能劃分為人法和物法，這兩部分之間沒有共同之處，民法就成為這兩部分的機械的合併，那麼，有什麼理由把這兩部分稱為一個民法呢?如何構成一個整體呢?有了總則，人法和物法兩部分就成為一個有機結合的整體，民法才是一個完整的整體了。

因此，從邏輯上說，總則是應該有的。

正因如此，德國民法典的總則編才那麼吸引人，那麼引人讚嘆，特別使重視邏輯體系的人為之傾心。在總則編規定的幾種主題（如「人」、「物」、「法律行為」等）中，「法律行為」特別動人。民法里有各種行為，如合同、遺囑、結婚等等，「法律行為」這一概念，把許多種行為概括在一起，從而使整個民法成為一體。德國民法典的總則編正是以法律行為這一概念為核心建立起來的。

但是，德國民法典的總則編越到後來，越是受到一些人的懷疑。懷疑是從這樣一個問題發生的：「總則」真是「貫穿」於民法全部的規則嗎？事實表明，總則中有些規定是不能適用於民法全部的。就有關主體的規定說，法人只是財產法（債編和物權編）里的主體，不能成為身份法（親屬法和繼承法）里的主體，因而總則編中關於法人的規定就不是全部民法的「總」的規定。有關法律行為的規定也有不少是不能適用於身份法的。可見要想在財產法與身份法之間建立「共同規定」（總則）是做不到的。

不過，無論如何，為民法設立一個總則編，究竟是一個偉大的嘗試。總則編至少在兩方面有其不可否定的意義。第一，使民法中的身份法與財產法成為一個有機的整體（身份法里也有些地方適用總則里的規定，並不是完全不能適用）。第二，避免了或減少了許多重複之處。例如關於能力的規定，就避免了在各個法律行為中（合同、婚姻、遺囑等）逐一規定的重複做法。

對於民法中的總則問題，不僅學者間一直有不同的看法，在1900年以後公布的各國民法典中，也有設總則的，也有不設的，最新的一部民法典——荷蘭民法典則採取調和的辦法、不設整個民法的總則，而設一編「財產法總則」。

法國比較法學家達維德說得好：總則「牽涉到的問題，真正說起來，不單是法的結構，而更多的是總則所表現出來的系統化精神與抽象的傾向。」

債法與物權法的劃分

德國民法典第二編是債法，第三編是物權法。這樣，把民法財產法部分中的債的關係與物權關係，嚴格劃分開，分別規定於兩編。

法國民法典規定有「契約或合意之債的一般規定」（第3編第3章）、「非因合意而發生的債」（第3編第4章)，可見該法典已有「債」的概念。但這些都規定在《第3編：取得財產的各種方法》之下。在這裡，債法並沒有獨立的地位。債的關係是作為取得財產的「方法」而存在的，它是財產法（狹義的財產法，即物權法，更狹義的是所有權法）的附庸。德國民法典中，債法則獨立成編，與物權法（財產法）並列。這是一個重要的發展，是法制史中合乎規律的發展。有兩位英國法學家曾經指出：在十九世紀以前，法學家們把合同法看作是「財產法的附庸」（這裡所謂財產法，指的是英美法中的財產法，即物權法，特別是不動產法）。法國民法典正是這樣。

另一方面，法國民法典把擔保物權（質押、優先權及抵押權）規定在各種合同之後，也規定在第3編。這種做法是認為，擔保物權是附屬於債權而發生和存在的。

德國民法典從法律關係和權利的性質出發，認為，債權和物權是不同性質的權利，不應混在一起。擔保物權（質權、抵押權等）和所有權同屬物權，應該規定在一起，而合同、侵權行為等則屬於債的關係，應該規定在一起，二者應各自成編。這樣，德國民法典清楚地劃定了物權與債兩個概念。而這一點在法國民法典是不十分清楚的。

德國民法典不僅分別設置了《債的關係法》與《物權法》兩編，而且在民法理論中嚴格劃分債權的行為（負擔行為）與物權行為（處分行為），並發展為物權行為無因性的理論。這一點形成了德國民法的一個突出的也是有爭議的）特色。

對於德國民法典嚴格劃分債與物權的辦法的一種非難來自關於買賣合同的問題。特別在與英美法中的規定比較時，更受到批評。在英美法，關於買賣的法律既解決買賣雙方的義務，也解決買方取得所有權的問題。而在德國民法典，這兩個問題分別由債法和物權法去解決[20]。這對於學習民法的人和適用法律的人都很不便。不過德國法自有它的一套理論和辦法，德國民法認為取得所有權的問題不是買賣行為中獨有的，而是幾種債的關係（買賣、贈與、互易）中都有的。把這個問題另行規定，以免重複，更好一些。何況從法律行為（這是德國民法中的一個核心問題）的性質說，這兩個問題分屬於兩種性質的不同的法律關係，本來就應該分開。

至於說因為擔保物權具有從屬性，就應把它作為合同關係的附從物而規定在債法中，不論在邏輯上，在新發展的擔保物權（現在已有了不附屬於債權而發生的擔保物權，例如最高額抵押）上，都講不過去。

獨立的繼承編

法國民法典把繼承規定在《第三編：取得財產的各種方法》中（第一章：繼承；第二章：生前贈與及遺囑；第五章：夫妻財產契約及夫妻間的相互權利。），以之與「買賣」、「租賃」等並列。這種規定方法在那個時代可以說有特殊意義、有一定的進步意義（參見本文第一節）。但在理論上是有問題的。

繼承，單就其財產移轉方面看，確是取得財產的一種方法。但這種方法與買賣等取得財產的方法有根本的不同。買賣是一般債的關係，在任何人與他人之間都會發生。而繼承這種財產移轉，只能在有一定的親屬關係的人之間發生，換言之，繼承是建立在一定身份關係之上的一種「取得財產的方法」。正因如此，關於繼承就有一些與一般債的關係很不相同的規定，例如這種財產移轉沒有等價有償的性質，有法定的份額（應繼分與特留分），在一定情形上可以剝奪繼承權等。所以把繼承與買賣並列規定在一起是不合理的。德國民法典設置一個獨立的繼承編，當然要合理得多。

內容

前面說過，德國民法典比法國民法典遲了將近百年，在法典編纂與民法學方面都有相當豐富的經驗和深厚的基礎足資利用，它在內容上有很大的進步與發展，是當然的，也是應該的。

從前面關於分編的敘述可知，德國民法典分為五編，確實比法國民法典合理得多。這種編制也就使德國民法典的整個內容要更具條理。對於法國民法典第三編的那些批評（說該編是大雜燴，見本文第二節），絕不會施之於德國民法典。其次，德國民法典的內容比法國民法典充實得多，這是時代進步的當然結果。一些在法國民法典中極其簡略的規定，在德國民法典中都發展成為體系嚴密的整套規定。即如關於無因管理與不當得利，法國民法典沿襲羅馬法，只規定了包括管理他人事務與非債清償兩種情形的11個條文，而且不適當地稱之為「准契約」（第1371—1381條）。德國民法典將無因管理與不當得利各規定為一節，各有11條（第677—678條，第812—822條）。各設有定義規定、原則規定與特殊情形。又如侵權行為，法國民法典僅有5條（第1382—1386條）德國民法典有31條之多(第823—853條），而且創設了違反以保護他人為目的之法規的行為（第823條第2款）與故意以違背善良風俗的方法加損害於他人的行為（第826條）均屬侵權行為的規定。只舉這兩點，就可見德國民法典內容充實之一斑。

德國民法典中有些規定是法國民法典中完全沒有的。這些幾乎都是社會經濟發達與潘德克頓法學發展的結果。例如法人制度完全是法國民法典沒有的。又如代理制度。在法國民法典中，代理不成為一個獨立的制度，與委任混淆不分。德國民法將代理與委任分開，而且從性質上加以區分。德國民法典債編中規定了債務約束及債務承認、指示證券、無記名證券，並從而建立了一套「抽象法律行為」的理論和制度。德國民法典不承認法國民法典中的「原因」（第1131條），而承認「無因債務」。

德國民法典採用了許多法國民法典所沒有的概念，如「權利能力」、「行為能力」。最重要的是「法律行為」這一概念。法律行為是對民法中許多行為的高度概括，是民法總則的核心。法律行為的要素是意思表示，意思表示也是德國民法典首先採用的。意思表示理論為近代民法的個人意思自治原則樹立了牢固的基礎（在各種法律事實中突出個人意思的地位，這正是近代民法的特點）。法國民法典只就合同講錯誤、詐欺等問題，德國民法典則就意思表示講這些問題。這是一個重要的發展。

有的問題，德國民法典與法國民法典的規定很不相同。例如在買賣、贈與等行為中，物的所有權的移轉，法國民法典實行意思主義，規定所有權在合意成立時移轉（第1583條、第938條）。德國民法典實行表示主義，規定所有權在交付或登記時移轉（第873條、第929條）。這種不同以後成為大陸法系中德法系與法法系的差異。

法國民法典的時代是資本主義的初期，德國民法典出現時，資本主義已在向壟斷階段過渡，工業已高度發達。這種情況對兩個法典關於所有權的規定有顯著的影響。法國民法典第544條規定：「所有權是對於物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利，但法令所禁止的使用不在此限。」這裡對所有權的限制只有一點，即「法令所禁止的使用」。到德國民法典，對所有權的限制增加了許多。第903條規定：「物之所有人在違反法律或第三人權利之範圍內，得自由處分其物，並得排除他人對物之一切干涉。」這兩條的不同表示所有權絕對原則（民法三大原則之一）在這一百年已發生了很大的變化。至於德國民法典第904條、905條、906條，都規定的是對所有權的限制。像第905條和第906條顯然是保護日益發達的產業資本家和大企業家的利益。

德國民法典對契約自由（合同自由）原則作出一些限制。第310條至第313條規定某種約定無效或應經裁判上或公證上的認證，就是一例。又如第315條、第319條、第343條都限制個人意思，加強了法院對個人意思的干預。第393條規定對於因故意為侵權行為所生的債權，不得主張抵銷。這也是對個人意思的限制，是法國民法典所沒有的。德國民法典較之法國民法典擴大了契約及於第三人的效力。法國民法典於第1165條明文規定「契約僅於締約當事人間發生效力。」德國民法典專門規定了一節《向第三人給付的約定》，這當然是適應發展了的經濟的需要。

德國民法典的一大特點是規定了一些「一般條款」（Generalkausel）。所謂一般條款是一種抽象的原則性的規定，與那些規定具體情況的條文顯然不同，因為法官可以把一般條款用到各種具體案件去以解決他要解決的問題。最著名的是關於誠實信用的規定。德國民法典有兩個條文規定了誠信原則。一是第157條規定：「契約應依誠實信用的原則及一般交易上的習慣解釋之。」另一是第242條：「債務人須依誠實與信用並照顧交易慣例履行其給付。」法官可以運用這兩條來處理他認為依許多具體條文處理時有失公平的案件。事實上，以後德國法院就利用這一原則處理了第一次大戰後因通貨膨脹、德國馬克貶值而發生的債務案件。另一種一般條款是關於善良風俗的，也有兩條。第138條第1款規定：「法律行為違反善良風俗的無效。」第826條規定：「以背於善良風俗的方法故意加損害於他人者，應向他人負損害賠償義務。」這種規定使法律與道德接近，與法國民法典第6條不同。後者規定：「個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。」這條要求不得違反的是表現善良風俗的法律，而德國民法典則直接要求法律行為不得違反善良風俗。還有德國民法典第226條，這條規定：「行使權利不得只以加損害於他人為目的。」這就是權利不得濫用的原則。德國民法典中一般條款的作用，要到幾十年後才發揮出來。德國法學家還從這些一般條款出發，發展出一些新的理論，如締約過失、情事變更、法律行為基礎喪失等。所以有人說：「德國民法典第242條的一般條款已經成為使契約法適應於那個社會已經改變了的社會倫理觀念的一種重要手段。」「在法國，使法官有發展法律的機會是法國民法典的缺漏和技術上的缺陷而德國法院則主要依靠民法典第138條、第157條、第242條和826條的一般條款。這些一般條款起着一種安全閥的作用，沒有它們，德國民法典的一些僵硬的、嚴謹的條文可能已經在社會變化的壓力之下爆炸了。

立法精神

從上面已可看出，德國民法典在立法精神方面與法國民法典絕然不同。研究比較法學的人幾乎都指出了這點。用最簡單的說法，法國民法典是一部革命的法典，其特點是破舊立新。德國民法典是一部保守的、甚至是守舊的法典。法學家們對這一點說得很多，不必一一引用；K•茨威格特和H•克茨稱德國民法典是「保守而又有特點的法典之一。」他們兩次引用了拉德布魯赫的話：「與其說（德國民法典）是20世紀的序曲，不如說是19世紀的尾聲。」[24]日本法學家穗積陳重認為，各國編纂法典（特別是民法典）有不同的目的，例如法國民法典兼有守成、統一和更新三重目的，而德國民法典的目的主要是統一[25]。都說明德國民法典的這一特 點。 德國民法典的這一性格是與當時德國統治階級——制定民法典的當權者——的性格分不開的。當時德國的統治階級是資產階級與容克貴族融合而成的。它對當時德國社會的態度是「守成」而不是「革新」。它要求在儘可能大的範圍內保留容克貴族的利益。即使在社會經濟發展已提出的問題上，它也要求儘量維護現狀，維護現有的社會秩序。再從制定法典這一點看，法國民法典的制定，是當時新興的資產階級（市民階級）的要求，是「第三等級自下向上奮鬥的結果」[26]。而德國民法典是由一個開明的專制君主自上而下制定的。這種不同當然對兩個法典的性格起了決定性的作用。

下面提出幾點，對此作一些具體的說明：

⑴首先是法典（國家)對教會的態度。法國民法典完全排除了教會在婚姻方面的勢力，教會在法典中無存身之處。德國民法典遲了一百年，卻做不到這一點。德國民法典第4編（《親屬法》）第一章雖然標題為《民事婚姻》，但在起草時實際是以基督教的宗教風俗觀念為基礎而制定的[27]。不過真正的問題還不在這裡。問題在於，在這一章里，還有一節（最後一節）標題為「宗教的義務」。該節里只有一條（第1588條）：「關於婚姻的宗教義務，不因本章的規定而受影響。」這種規定分明是對宗教的妥協，甚至投降。而且這一條一直保留到現在。至於在婚姻、家庭和繼承的其他方面，德國民法典也和其他歐洲各國民法一樣，所有封建性的規定（如男女不平等、歧視非婚生子等），直到第二次大戰後才有所改革。

⑵在民法典第3編《物權法》里，保留了一些封建土地制度中和封建財產制度里的東西。法國民法典消滅封建制度較為徹底，取消封建領主的一切權利。德國民法典一方面直接保留了日耳曼固有法（封建社會的法）中的某些物權制度（如土地的產物負擔就是從封建的領主權演變而來的），另一方面允許州法中的某些物權繼續有效（由民法施行法規定），從而使一些封建制度保存下來。例如封建社會所盛行的先買和買回兩種制度，都為德國民法典所保留。德國民法典既在物權編中規定了物權的先買權（第1094條以下），又在繼承編中規定了共同繼承人的先買權（第2034條）。而先買權在法國民法典中已被取消。至於買回，法國民法典規定約定買回期間不得超過5年，超過5年的，應縮短至5年。此期間為嚴格的，法院不得延長之（第1660、1661條）；．而德國民法典規定對土地的買回期可以長達30年（第503條）。比較起來，對於資本主義的發展而言，德國民法典雖在100年之後，都是落後的。

⑶制定德國民法典時，資本主義已走向壟斷階段，民法中已出現一些新的問題和處理這些問題的辦法，但是德國民法典卻對這些新問題視而不見，對這些新辦法拒不接受。最主要的例子是：德國早在1838年已在普魯士鐵路法中規定了鐵路危險責任，但德國民法典中仍不規定這種責任。德國民法典仍以過失原則作為侵權行為的普通原則。又如德國民法典只規定雇佃合同，而對於當時正在興起的勞動合同關係不作規定，將之排除於民法之外。當德國民法典第一草案公布後，著名的社會主義者安東•門格爾（Anton Menger）已對該草案未能照顧到無產階級的利益提出批評，但是以後的第二草案以及最後公布的民法典在這方面並沒有什麼改進。在民法典於1896年夏季在帝國國會通過時，社會民主黨投了反對票，正是因為這個原故。

德國民法典也不是完全沒有一些適應時代需要的規定，例如對民法三大原則（所有權絕對、契約自由、過失責任）的限制、對承租人的照顧（但如進一步規定「買賣不破租賃」，與其說是保護承租人，不如說是適應房地產資本家的利益）、設定一些「一般條款」等；但這些都只是當時已成立的法律關係的記錄，沒有什麼新意。特別是在親屬法與繼承法裡，德國民法典與法國民法典相比，仍在踏步不前。正因如此，一些法學家在論及德國民法典時，除了經常引用拉德布魯赫的那句警句之外，還經常引用齊特爾曼的話：德國民法典是「一個歷史現實的審慎終結，而非一個新的未來的果敢開端。」[31]這兩人的話說得再恰當不過了。

立法技術

德國民法典在立法技術方面的高超的成就，一直是膾炙人口的。這種成就表現在：在大的方面，整個法典的體系十分合理，邏輯性強；在規定方法上，採取適度的概括方法；在用語方面，名目做到精確一致。以下就這三點加以說明，然後指出其優越之處。

整體的體系方面

德國民法典的體系是五編制，前面已論述了五編分立的理論問題。現在說說邏輯方面的問題。這五編的排列是演繹式的，就是由抽象的概括的原則出發，逐步走向具體。先是總則，這裡面都是抽象的原則性的規定，而後債、物權、親屬、繼承，都是較為具體的法律關係。在編以下分章、由章而節，也是由一般到個別，由抽象到具體。譬如債編，先由債的普通原則（債的內容）起，最後到各種債務關係。物權編也是一樣，由各種物權都具有的占有始，而後規定各種物權。親屬編由親屬關係的基礎，即婚姻始，繼之以親屬和監護。各節也是一樣。每節的第一條差不多都是該節所規定的法律關係的總說明，以下再分別規定各種具體事項。在「買賣及互易」（第2編第7章第1節）、「侵權行為」（同上第25節）各節里，這種規定方法最為典型。

這種規定方法不僅條理清楚，而且避免重複。例如關於契約的成立，在第2編第2章里規定了，到規定各種債務關係時，就不再逐一規定。

要在德國民法典中查找某一種事項的規定，只要掌握了這種體系的要領，就很方便。例如關於物的買賣的債的關係，我們應該按着買賣（第2編第7章第1節）、雙務契約（第2編第2章第2節）、契約的一般規定、債的一般規定的順序去查，最後直到總則編。看慣了德國民法典的人去看美國統一商法典，會感到不習慣，就是由於這兩個法典在立法技術上很不相同。

適度概括的規定方法

德國民法典在規定某種法律關係或某一事項時，用的是適度概括的方法，而不用羅列的方法。羅列的方法，可以法國民法典第524條、第533條、第534條為例，將法律所欲規定的事物逐一羅列。這樣做的好處是使人一看就明白，無待解釋，但其缺點是不易羅列齊全，有掛一漏萬之慮，又無法預見到將來可能發生的新事物，還有條文冗長等缺點．德國民法典沒有這樣的條文；德國民法典常常用「等」、「其他」字樣，例如第823條規定侵權行為的受害客體，在列舉了「他人的生命、身體、健康、自由、所有權」之後，接着規定「或其他權利」。這種規定為以後法官運用該條留下可以發展的餘地。

在英、美的法律中，常有很長的「定義條文」，德國民法典在這方面用了些巧妙的方式，如第83條中的「以身後處分（即因死亡而發生效力的處分）」，第194條中的「請求他人作為或不作為的權利（請求權）」實際上都是定義。又如第854條第1款的規定：「取得物之占有，是由於取得對於物的事實上的支配力」，這實際上也是一個定義。德國民法典用「適用」（第342條）、「准用」（第27條）、「不適用」（第173條），等字樣，以表明各個條文間的關係，避免條文的重複，而又儘量不使出現漏洞。

精確的概念與用語

德國民法典以概念的細密精確，用語嚴格準確著稱。每個概念用一個詞去表達，反轉來，每個詞只表達一個概念，不同的詞所表達的概念不同。德國民法典不僅在一些很專門的用語上做到了這一點，就是一些普通的用語，也是如此。例如在條文中常常有「視為」（gilt als）、「有疑義時」（im Zweifel）、「但……不在此限」（es sei denn，dass……）等，也都用得很嚴格，不會讓人曲解，也不會使人誤解。

德國民法典有時也使用一些概括好、抽象的用語去表達一些無法確定的概念，例如「重大事由」（第626條）、「重大過失」（第521條）、「公平的方法」（第315、317條）、「不公平」（第319條）等，不過也都用得恰如其分。

總之，在立法技術方面，德國民法典是「可與任何一部重要的法典相匹敵的。」

優越性

當然，在立法技術方面，對德國民法典持批評態度的也不是沒有。一方面，法典的嚴格性使法律的硬性規定過多，僵硬的框框使法律失去靈活性；甚至陷於僵化。另一方面，法典的精確性使法律很深難懂。對於這些問題，我們應該聯繫德國的法學水平與司法制度來看。德國在民事訴訟中採用強制律師主義，德國的法學教育和法學理論都具有較高的水平，這些都足以使德國人民不太重視這部民法典在這方面的缺點。正因如此，在《瑞士民法典》公布之後，這些缺點與瑞士民法典相比之下更形突出，有人甚至要廢除德國民法典[33]，但實際上，這種過分偏激的意見，並未能動搖德國民法典的地位。

德國民法典立法技術的優越性在今天看來已完全可以肯定。自1900年德國民法典施行以來，將近一個世紀過去了。這個期間，德國經歷了幾次極其深刻的社會震盪，經濟的發展使社會面目大改，而民法典，除親屬法經過大的修改外，其他幾編都沒有大的修改。為什麼一個保守的、守舊的法典，會適用百年之久，仍能適應社會發展的需要呢?這就要從這部法典本身所固有的優越性去找原因，如果法典本身不具備一定的可以維持它的生命力的優點，它是無法長久延續下去的。有一些與德國民法典同時存在甚至在它之後的民法典在臨到社會變革時都不存在了。這種情況除了許多外部原因和條件外，只有法典本身可以解釋。

一百年來，德國在民事法方面，主要通過兩種渠道去補充、修正、發展民法典，使其適應社會發展的要求。一是立法，包括修改民法典和在法典之外製定單行法。一是法院的判例。前一種辦法，通常只在後一種辦法無能為力時才採用。而在情況可能時或在問題初發生時，常常只採用後一種辦法。本文只討論後一種辦法。

通過判例以補充、發展甚至糾正、修正民法典的事例，已屢見不鮮。在大陸法國家，特別在德國，法官本來沒有「造法」的權力，德國民法典也沒有如同瑞士民法典第1條第2款那樣賦予法官在必要時「立法」的規定，因而德國法院的法官要這樣做，就必須在民法典中求得一點「基礎」。恰巧德國民法典就為法官備下了這種基礎。這就是德國民法典通過立法技術而備下的。

這種基礎有兩種。一種是德國民法典的概括性的規定。這種規定為「發展」留下了餘地。例如第823條關於侵權行為的規定中，判例利用「其他權利」，使工商經營權（Gewerbebetrieh）及一般人格權也得到保護。又如關於一般契約條款，民法典中並無規定，但隨着壟斷性企業的發達，法院認為有對之加以管制的必要。判例先是以民法第826條為判決基礎，後來改用第242條，後來改用第315條。這些例說明德國民法典在其概括性規定中包含有法官可以據以發展這種規定的餘地。這就是立法技術的優越處。

另一種基礎是民法典中的一般條款，這是較之前一種更使法官馳騁餘地的一種規範。這裡特別應提及第242條，即誠實與信用原則。德國有許多對民法典加以發展的判例都是以這一條為判決基礎的。最著名的是解決了第一次大戰後由於德國馬克貶值而引發的債務糾紛案件。此外，德國判例還利用這一條發展了一些新的原則，如「交易基礎消滅」、「濫用權利」等，「從而修正了民法典契約法中最初的個人主義的僵硬性。……第242條的一般條款已證明是契約法適應變化了的社會倫理觀念的一種重要手段。」

上述兩種基礎顯然是當初民法典的制定者所安排的。它們當時可能沒有想到，這種安排在後世發揮了這麼大的作用。

由此可見，對於一個重大的法典，其立法精神當然重要，立法技術也是重要的。後者有時甚至可以對前者發揮很大的影響。德國民法典說明了這一點。

影響

德國民法典對所有外國的影響，許多書中都已詳細談到[36]。本文只就它對中國的影響加以論述。

中國正式制定民法典在本世紀20年代末。當時中華民國國民政府在南京成立，設立立法院。立法院成立後即着手制定民法。起草民法時，自始即決定採用五編制。五編制的採用可以說不僅仿照德國民法典，也是效法日本等國的。以後五編的內容則多來自德國民法典。民法學家梅仲協指出：「現行民法采德國立法例者十之六七，瑞士立法例者十之三四，而法日蘇聯之成規，亦嘗擷取一二。[38]」所以說舊中國的民法，是繼受德國民法典而來，實不為過。 除了在法律上受德國民法典的影響外，舊中國的民法學者（包括一些法官）也大都是對德國民法有較深知識的人，因而德國民法的理論也由此影響到舊中國。

中華人民共和國成立後，長期沒有制定民法。50年代初曾草擬民法草案，分總則、所有權、債、繼承4編，如加上另已公布的婚姻法，實際上仍為5編制。以後各次民法草案未采五編制。1986年公布的《民法通則》，由於其本身不是完整的民法典，當然不可能採用5編制。在民法教學中因此也不再依5編制講學，但是到80年代後半期，德國民法的影響又在各方面表現出來，特別在某些教科書中。而且這種影響有越來越大的趨勢，德國民法理論也在民法學界一直存在，先是潛在的，以後則成為明顯的。這可以從近十餘年來民法書刊中看到。

至於在台灣，由於一直適用中國民法，以及從德國學習歸來的學者的努力，德國民法的影響一直存在而且十分重要。台灣在民事法律方面雖然也受到美國法的影響（如在動產擔保交易法與公司法等方面），但總地看來，德國法的影響仍占主要地位。

這種情形都不是偶然的，中國是個成文法國家，而德國民法（包括法律和理論兩方面）在成文法國家的地位是很有根基的，加上中國的傳統，德國民法的影響在近期會更加擴大，在將來也會長期存在，是不可否認的。

因此，研究、探討德國民法典，從其中取得經驗教訓，以促進中國的立法工作和研究工作，仍不失為中國民法學者的重要任務。