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開工日期是一個專有名詞。

世界三大漢語詞典分別是中國大陸的《 漢語大詞典[1]》(共13冊,5.6萬詞條,37萬單詞)、中國台灣的《 中文大辭典 》(共10冊,5萬詞條,40萬單詞)以及日本的《 大漢和辭典 》(共13冊,4.9萬詞條,40萬單詞)。漢字是記錄漢語的文字[2],它已有六千年左右的歷史,是世界上最古老的文字之一。

名詞解釋

開工日期,包括計劃開工日期和實際開工日期。計劃開工日期是指合同協議書約定的開工日期;實際開工日期是指監理人按照第開工通知約定發出的符合法律規定的開工通知中載明的開工日期。

開工日期的解讀

開工日期是建設工程的起始點。目前,法律和行政法規未對開工日期作出明確規定,《2017版施工合同示範文本》第1.1.4.1條規定,「開工日期:包括計劃開工日期和實際開工日期。計劃開工日期是指合同協議書約定的開工日期;實際開工日期是指監理人按照第7.3.2項〔開工通知〕約定發出的符合法律規定的開工通知中載明的開工日期。」開工通知又稱開工令,是發包人或者發包人委託監理人通知承包人開工的文件。根據發改委等九部委《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>暫行規定》,「監理人應在開工日期7天前向承包人發出開工通知。監理人在發出開工通知前應獲得發包人同意。工期自監理人發出的開工通知中載明的開工日期起計算。承包人應在開工日期後儘快施工。」《2017版施工合同示範文本》第7.3.2條亦做同樣規定。

在開工日期的認定上,我國施工合同示範文本與國際慣例相比,更容易產生歧義。國際諮詢工程師聯合會(FIDIC)編制的《施工合同條件》(下稱「FIDIC合同條件」)對開工時間的規定為,「工程師至少應提前7天將開工日期通知承包商。除非專用條件中另有說明,開工日期應在承包商收到中標通知書後42天內。即FIDIC施工合同條件規定承包人接到中標函後的42天內確定開工日期。如上所述,我國《2017版施工合同示範文本》第7.3.2條規定,開工日期是發包人同意的開工通知上載明開工時間,該時間具有不確定性。

實務中,因受政府政策、施工許可手續辦理進度及不可抗力等因素的等影響,發包人遲遲不能確定開工日期,監理人也因此無法向承包人發出開工通知。鑑於建設工程行政審批手續的複雜性、嚴格性與各方當事人逐利性存在矛盾,因此建設工程施工合同、建築工程施工許可證、開工報告及開工通知有可能記載不同的開工時間,此外,上述文件記載的時間與承包人實際進場施工的時間也可能不一致。在司法實務判例中,也存在大量關於認定實際開工日的不同裁判意見及方法。據此,《建設工程司法解釋(二)》第5條單獨對此進行規定,詳細列明了確定實際開工日期的具體裁判規則。

開工日期如何確定

最高人民法院關於審理建築工程承包若干問題的解釋第八條,當事人對建設工程開工日期有爭議的,人民法院應當分別按照以下情形予以認定:

(一)開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期;開工通知發出後,尚不具備開工條件的,以開工條件具備的時間為開工日期;因承包人原因導致開工時間推遲的,以開工通知載明的時間為開工日期。

(二)承包人經發包人同意已經實際進場施工的,以實際進場施工時間為開工日期。

(三)發包人或者監理人未發出開工通知,亦無相關證據證明實際開工日期的,應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間,並結合是否具備開工條件的事實,認定開工日期。

一、以發包人或者監理人發出的開工通知為準

此種認定情形中需要排除兩種特殊情況:1、不具備開工條件2、非因承包人原因導致開工時間推遲。至於滿足開工條件需要具備哪些要求,我會在文章後續講解。

二、發包人同意+實際進場施工

在這裡要注意兩問題,進場日期≠開工日期,開工準備≠開工日期。所以開工日期的確定是以實際施工為前提,而非以實際進場為前提。

三、既沒有開工通知,也沒有實際進場開工的證據證明

此時應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間,並結合是否具備開工條件的事實,認定開工日期。

綜上,從法律實務的角度來看,第一個情形對於承包方的舉證責任要求最低,只需要提供發包人或者監理人開出的開工通知即可。除非不具備開工條件,需要承包方對具備開工條件進行舉證。第二種情形對於承包方的舉證責任要求較大。需要承包方對發包人同意和實際進場施工兩個事項同時舉證。第三種情形對於承包方來說,不僅舉證責任大,而且會面臨法官自由裁量的情形,承包方的利益不能夠很好被保護。

參考文獻