專斷性醫療行為刑法處遇問題研究檢視原始碼討論檢視歷史

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《專斷性醫療行為刑法處遇問題研究》，出版社： 東南大學出版社，ISBN：9787564162016。

書籍是全世界的營養品。生活里沒有書籍，就好像沒有陽光；智慧里沒有書籍，就好像鳥兒沒有翅膀。——莎士比亞

內容簡介

作為刑法學研究的一個分支，醫事刑法日益成為 刑法學研究的熱門領域，這固然與醫患矛盾、醫療事 故的增多相關，也與醫事刑法自身的獨性、交叉性 有關。專斷性醫療行為的刑法處遇問題是醫事刑法領 域中一個細小但頗為複雜的問題。所謂專斷性醫療行 為是指欠缺患者同意而實施的醫療行為，它既是民法 上的侵權行為，也可能是刑法上的犯罪行為。對於刑 法意義上的專斷性醫療行為而言，它需具備欠缺患者 同意、侵襲性和實質性損害三個征。

專斷性醫療行為本質上是對告知同意原則違反的 行為。因此，專斷性醫療行為具備義務犯的基本屬性 。告知同意原則本系英美法系產物，經域外傳人我國 後已由我國醫療法規所確認。告知同意原則的核心在 於患者同意，這是醫患關係由以醫生為中心轉向以患 者為中心的反映。患者同意背後矗立的是患者自我決 定權，該權利受到民法和刑法等多種性質的法律保護 。在刑法領域，自我決定權表現為被害人承諾、自陷 風險、被害人的自訴權等。只要醫生違反告知義務、 患者沒有承諾且醫生不告知與欠缺患者承諾之間具有 因果關係，就能認定醫方責任。違反告知同意原則的 專斷陛醫療行為一般應當承擔責任，但在緊急情況和 強制醫療等情形下存在例外。在刑事醫療訴訟中，鑒 定機構和法院的關係應當是刑法上的「歸因」與「歸 責」的關係。歸因是因果關係的判斷，是事實判斷； 歸責是刑事責任的判斷，是價值判斷。歸責應以歸因 為前提，無法歸因即無法歸責。

對於專斷性醫療行為構成要件該當性的判斷，主 要是判斷醫生是否違反告知義務。告知義務履行的主 體是醫生。告知對象主要是患者，在患者無法被告知 情形下，告知患者親屬或者關係人可以視為告知。告 知方式以書面為主，口頭為輔。對於告知義務履行的 判斷標準而言，存在合理性醫生標準說、合理性病患 標準說和折中說等多種學說。由楊柳*的《專斷性醫 療行為刑法處遇問題研究/東南醫事法文庫》贊同「 理性醫生」與「具體患者」之間的折中說，且應當以 「具體患者為主、理性醫生為輔」進行判斷。對專斷 性醫療行為違法性判斷而言，關鍵在於患者同意的認 定。患者同意反映在刑法理論上即被害人承諾理論。

在德日刑法階層化犯罪論體系中，存在被害人承諾是 阻卻構成要件該當性事由，還是違法性阻卻事由的爭 議。本書認為，被害人承諾理論法理根基在於利益衡 量，因而應當在違法性領域討論。在我國犯罪論體系 中，被害人承諾理論應當在犯罪客觀要件中討論，並 且應當置於行為要素。有效的承諾取決於被害人是否 具有同意能力。在法有明文規定的情況下，同意能力 的確定應當遵循法律規定；在法無明文規定的情形下 ，同意能力的確定區分為與人身相關的利益和與財產 相關的利益分別界定。至於專斷性醫療行為的有責性 判斷，主要是涉及故意、過失的定位以及認定。本書 認為，應當將故意和過失認定為責任要素。

關於專斷性醫療行為的刑事歸責，域外各國和地 區存在不同的學說和判例。在以德日為代表的大陸法 系，對於專斷性醫療行為人罪問題，實務界基本持肯 定態度，在理論界仍有爭議。在英美法系，則基本認 為專斷性醫療行為應屬民事侵權行為，不構成犯罪。

本書認為，將專斷性醫療行為僅認定為民事侵權行為 不符合現實狀況，專斷性醫療行為具有成立犯罪的可 能，將專斷性醫療行為納入刑法規制並不違反刑法謙 抑性原則。當然，由於專斷性醫療行為存在具體類型 上的差異，故具體罪名的確定應當根據行為類型以及 案件的具體情況分別確認。

目錄

前言

一、背景與理由

二、研究現狀

三、立場與觀點

四、方法與路徑

章 問題引入：刑法意義上的專斷性醫療行為

節 醫療行為與專斷性醫療行為

一、醫療行為的含義

二、專斷性醫療行為的界定

三、醫療行為與專斷性醫療行為的界分

第二節 專斷性醫療行為的法律性質

一、專斷性醫療行為法律性質的基本爭議

二、本書的立場

第三節 刑法上專斷性醫療行為的基本徵

一、欠缺患者同意

二、具有侵入性(侵襲性

三、實質性的損害

第二章 義務犯：專斷性醫療行為的犯罪屬性

節 義務犯的基本理論

一、義務犯的基本含義

二、專斷性醫療行為是義務犯

第二節 義務來源——醫療領域中的知情同意原則

一、淵源與流變：告知同意原則的基本梳理

二、患者自我決定權：告知同意原則之核心

三、權利理論：自我決定權的哲學基礎

四、患者決定權的權利屬性

第三節 專斷性醫療行為的成立條件與阻卻事由

一、成立條件：專斷性醫療行為違反告知同意原則

二、阻卻事由：緊急情況與強制醫療下的專斷性醫療行為

第三章 專斷性醫療行為構成要件該當性：醫師告知義務的體系定位與展開

節 義務在犯罪論體系上的定位

一、義務體系定位的基本爭議

二、告知義務是構成要件要素

第二節 醫師告知義務的具體涵攝

一、告知主體

二、告知對象

三、告知內容

四、告知方式

第三節 告知義務履行之判斷

一、告知義務的履行與免除

二、告知義務履行的判斷

第四節 刑事醫療訴訟中鑑定機構與法院的角色與定位

一、問題由來：醫療訴訟中鑑定機構與法院的角色

二、歸因：醫學鑑定機構的功能和定位

三、歸責：法院的地位和作用

四、從歸因到歸責：鑑定機構與法院的角色互動

五、歸因與歸責劃分的必要以及意義

第四章 專斷性醫療行為違法性：患者同意的體系定位與認定

節 被害人同意理論在犯罪論體系上定位

一、被害人同意理論在德日三階層體系上的定位

二、被害人同意理論在我國四要件體系上的定位

第二節 被害人的同意能力

一、被害人同意能力的含義

二、刑法上被害人同意能力的認定

第三節 醫療上患者同意的認定——以「孕婦拒簽致死案」為例

一、案情簡介

二、存在的問題及解決

第五章 專斷性醫療行為有責性：故意與過失的定位與認定

節 故意與過失在犯罪論體系上的定位

一、故意與過失在體系上定位的基本爭議

二、本書的立場

第二節 專斷l生醫療行為故意與過失的認定

一、專斷性醫療行為故意之認定

二、專斷性醫療行為過失之認定

第六章 刑事歸責：專斷性醫療行為刑事責任的具體認定

節 專斷性醫療行為刑事歸責概述

一、德日判例及學說立場述評

二、美國判例及學說立場述評

三、我國台灣地區判例及學說立場述評

四、我國大陸地區判例和學說

五、本書的立場

第二節 專斷性醫療行為刑事責任的認定

一、專斷性醫療行為成立犯罪的基本類型及刑事責任

二、專斷性醫療行為的正當化

三、專斷性醫療行為成立犯罪的基本形式

參考文獻

後記