設立中公司

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設立中公司是中國的一個專有名詞術語。

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目錄

名詞解釋

設立中公司指公司發起人（或稱設立人）訂立設立公司的合同或協議，根據《公司法》及相關公司法規的規定着手進行公司成立的各種準備工作過程中形成的特殊組織。它是以有效的公司設立合同為基礎，將公司發起人聯繫起來，並建立其相應的權利義務關係而形成的未來公司之雛形。

公司作為一種內有治理機構（Governance Structure），外以獨立法律身份與各種主體發生法律關係的團體機構，其設立過程就如組建一個和諧運行的肌體，是一個漸次發展的過程。按照大陸法系學者的觀點，公司的實體於成立前已在其內部和外界均發生各種法律關係，這就是設立中公司。

在現代公司法對公司的設立采嚴格準則主義的大背景之下，各國的《公司法》幾乎都對於公司的成立條件做出了詳盡而嚴格的規定，我國也不例外，尤其是募集設立的股份有限公司，其設立過程包括了從訂立章程、確定股東、繳納出資、設置機關直至設立登記的許多步驟，一般會持續數月，在此過程中，該設立中的公司會為其成立而為各種設立行為，如簽訂發起人協議、制定公司章程、繳款認股、召開創立大會、租賃廠房、僱傭職員等。我國的《公司法》僅對於運營中公司的各種活動做出規範，對設立中的公司規定匱乏，內容也比較簡略，因此使得設立中公司的法律地位頗為尷尬，可以說屬於立法上的疏漏。按照現行的公司立法，由此發生的法律行為效力不明確，承擔法律責任的主體如何確定也不夠清晰，這些問題均亟待立法做出明確規定，以充分保護合同相對人的利益，維護社會經濟秩序的穩定，為建立和諧發展的社會提供良好的法律土壤。

由於以前總是存在着一種重視立法原則而輕視立法技術的錯誤觀點，導致學界對設立中公司的研究較為薄弱。隨着日前公司法修改的進程加快，理論界不斷完善公司法的各方面理論，也加強了對於設立中公司的探討。2003年11月，最高人民法院公布了《關於審理公司糾紛案件若干問題的規定（徵求意見稿）》（下文簡稱《（徵求意見稿）》），對於設立中公司法律糾紛的審理做出了相應的規定，不能不謂有積極的現實意義：一方面為司法機關審理相關案件提供了法律上可供參考的依據，另一方面由於其是徵求意見稿，還需要完善和細化，也為學者們提供了各抒己見的機會。

設立中公司的界定

設立中公司是伴隨着現代公司設立程序日益複雜、設立行為更具有獨立性而出現的一個新概念。大陸法系學者通常認為設立中的公司是自開始制定章程時起，至公司設立登記完成之前的公司雛形。這種定位和大陸法系重視理論研究密切相關，所以大陸法系的學者通常會將着眼點放在設立中公司的法律地位上，相比較之下，英美法系通常更加注重法律實踐問題的解決，關注公司設立之前的交易行為。其實不管是從主體資格來探討，還是從交易行為來研究，都只是切入點的不同而已，我們從後文的分析中可以發現，設立中公司的交易行為的責任之所以在各種場合會有不同的承擔機制，正是由於設立中的公司作為一種特殊的法律主體，權利能力和責任能力並不完備所引起的。

我國公司法雖無明文規定，但是有關行政法規及規章的規定是承認設立中公司的。設立中公司的存在是客觀事實在法學界也已獲普遍承認，但是如何對其進行界定，學者們觀點不一。從其外觀上分析，可以總結出如下特點：

1、設立中公司的存在目的具有單一性：使得公司成立並取得法人資格。公司設立的實質就是使一個尚不存在或正在形成中的公司逐漸具備條件並取得民事（或商事）主體資格。「在這個意義上，公司成立是公司設立活動結束的標誌」，也是其目的所在。設立中公司的各項活動，從訂立公司章程到出資或者認繳股份，從設置公司組織機構到申請開業登記，都是圍繞着獲得獨立的市場法人資格之目的而開展的。

2、公司設立的主體是發起人以及其它相關人員。發起人（Promoter）是公司設立行為主要的具體實施者，是設立中公司的執行機關，對公司設立的法律後果承擔法律責任。另外，公司的董事、監事根據公司法的規定也負責實施一定的設立行為，承擔相應的法律責任。

3、存續的時間問題。各國立法和判例一般認為設立中公司成立於公司章程的訂立，終止於公司登記的成立或不成立。按照美國特拉華州普通公司法（《Delaware General Corporation Law》）第106條「公司存在的開始」規定：「依照第103條之規定進行簽署及確認的一份公司章程在州務卿辦事處註冊申報後，簽署該公司章程的一個或多個發起人的繼任者和受讓人從註冊申報之日期起，組成一個以公司章程指定名稱存在的公司法人」。在美國的《商業公司法（修訂版示範文本）》（《Revised Model Business Corporation Act》）中也有相似的規定。可見美國公司立法是以將申報註冊材料交至州務卿處視為公司存在的標誌。

我國則一般是以公司名稱的預先核准登記作為公司設立的起點，這既是和美國的州務卿處登記制度的異曲同工之妙。作為公司存續起點的制度應該具備的基本素質是，將公司的發起設立行為進行公示，讓交易第三方得知，以維護交易的安全。

4、其法律性質為特殊的非法人組織。設立中公司已經具備公司的基本形態（即人員、資金以及組織機構），是公司獲得法律人格的預備狀態，但是從法律角度來講，未獲登記和法人營業執照，不完全具備企業法人的成立要件。

設立中公司的法律性質

對於設立中公司法律性質的界定，關係到對責任承擔模式的不同構建，是其前提問題，只有做出明確的界定，才能順利地推進後續的研究。

關於設立中公司的法律性質，即其能否在法律上作為一個獨立的民事主體並享有特定的權利並且承擔特定的義務，公司法理論至今沒有一個統一而明確的認識。學者在理論認識上各不相同，主要有以下四種觀點：

1、合夥說。此說認為，公司設立發起人在公司成立前為合伙人，發起人所形成的團體為合夥，「若公司未經核准登記，即不能認為其有獨立人格」，而由發起人對該團體的債務負無限連帶責任。

2、無權利能力之社團說。此說為傳統大陸法理論，也是我國台灣學者的代表觀點，並為大陸大多數學者所接受。此說以同一體說為基礎.公司作為營利的社團法人，享有獨立人格，而設立中公司為將成立之公司的前身和基礎，則其應具有社團屬性，但尚未取得法人資格，不具有權利能力，所以屬於無權利能力的社團。

3、非法人團體說。這是英美法國家一些學者的觀點，認為設立中公司是一種非法人團體，是為了某種合法目的而聯合為一體的，非按法人的立法規則設立的人之集合體，可以享有一定的權利和承擔義務，其財產受法律保護。我國學者江平、孔祥俊等亦持以上觀點。

4、具有自身特性的非法人團體說。此說認為，設立中公司是一種具有自身特性的非法人團體。在設立公司的活動中具有相對獨立性，具有有限的法律人格。該學說以民事能力理論為基礎，認為設立中公司作為公司的雛形，在接受了股東出資之後已經有相應的財產承擔責任；建立了相應的組織機構之後，已經具有了行為能力和意思能力，能夠以團體的意思去從事一定行為。但從法律形式上看，由於其未履行登記，未獲法律人格。

設立中公司是非法人組織。我國《公司登記管理條例》第三條第一款規定「公司經登記機關依法核准登記，領取，方取得企業法人資格。」故在登記完成之前，它尚未取得獨立的法人資格，僅僅是非法人組織。

至於設立中公司的民事權利問題，需要明確法律是否賦予團體以民事權利能力，並不僅僅是基於一般的法理精神和原則，而是要充分考慮其是否具有民事行為能力和民事責任能力。設立中公司的團體性特徵使得其具備了一定程度的意思能力，從而奠定了其行為能力的主觀基礎；從客觀方面來看，設立中的公司因發起人的出資或認繳股份而形成了一定的財產基礎，故設立中的公司兼具一定的意思能力和責任能力，法律賦予其權利能力在邏輯上是成立的。這也是前述第一種和第二種學說不符合學理之處。

第三種和第四種學說都承認設立中公司的某種法律地位，兩者區別在於是否認為設立中公司的構成要件有不同於一般非法人組織構成要件的特殊性。統觀之，具有自身特性的非法人團體說更能把握設立中公司的性質，而且符合公司法立法發展的潮流。

從各國判例學說的發展趨勢不難發現，各國從交易的穩定性和法律的經濟性出發，已越來越傾向於承認設立中的公司具有與設立行為相關的有限的權利能力。對於「與設立行為有關」，可界定為僅僅以完成設立行為並最終獲得法律人格為必要，而超出此範圍的行為，則不屬於與設立有關的行為.為維護交易安全，各國立法對設立中公司的意思能力、行為能力和責任能力均有嚴格的限制。

我國《公司法》雖然未對設立中公司的具體行為能力做出較為詳細的規定，但根據我國現行法規定，設立中公司為進行籌備活動可以到銀行開立賬戶、刻制公章、刊登廣告、簽訂合同.與此相對應，在這過程當中發生合同上糾紛或者侵權糾紛時，可將設立中公司的訴訟地位與我國民事訴訟法第一百零八條的 「其他組織」對應起來，使得該理論與法律實踐能夠較好的銜接。如果把設立中公司視為無權利能力之團體，則設立中公司的行為完全被肢解成發起人的個人行為，這不僅是對設立中公司行為的錯誤認知，而且將導致對該問題的分析陷入支離破碎的境地，並且在司法實踐上也極易造成混亂和麻煩。