擔保法
擔保法，廣義上是指調整擔保活動中有關當事人之間發生的擔保關係的法律規範總稱。狹義上是指《中華人民共和國擔保法》。擔保法規定的擔保方式有保證，抵押，留置，質押和定金5種。1995年6月30日由第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過的"擔保法"，自1995年10月1日實施。中華人民共和國擔保法，由八屆人大會常委會第十四次會議於1995年6月30日通過，自1995年10月1日起施行。
目錄
《民法典》中的擔保法
擔保一直以來是理論與實務界中的重大問題。《民法典》對擔保制度進行了重大的修改，但是沒有將其獨立成編，而是「隱藏」於物權編和合同編之中，雖然保證了民法典整體的體系的完整，但是對於擔保的法條尋找和法學學習存在一定程度上的障礙。本文以高聖平老師的《民法典擔保制度及其配套司法解釋理解與適用》中的擔保分類為基礎，結合民法典法條位置，為大家呈現一個基本的擔保法體系。（數字為法條） 首先是典型擔保： 保證合同 → 合同編有名合同（681-702） 定金 → 合同編違約責任（586-588） 抵押、質押、留置 → 物權編（386-457） 建設工程價款優先受償權 → 合同編（788-808） 設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規定的除外。 《民法典》第388條第一款對於擔保合同定義承認了非典型擔保的效力。
賣合同所有權保留 → 合同編有名合同（595-647）
融資租賃合同 → 合同編有名合同（735-760）
保理合同 → 合同編有名合同（761-769）
《擔保法》人保
第一節 保證概述
一、保證的含義
1、保證是第三人與債權人之間的設定的雙方法律行為，是一種約定擔保。債務人不得擔任保證人。
2、保證是為了保障債權人的債權完全實現，把保證人的一般責任財產也納入進來。
3、保證權的實現方法是代為清償和損害賠償
二、保證的特徵
1、區別於物的擔保、金錢的擔保，保證的獨特性：人身性
2、保證設定完之後保證人仍有權自由處分自己的一般責任財產，因此保證人的信用非常重要：
1）對保證人經濟實力的信任（擔保能力）：一般責任財產範圍
2）對保證人道德品質的信任（擔保意願、清償意願）
三、保證的方式
（一）含義
1、一般保證：債務人全部一般責任財產仍無法清償，才由保證人承擔擔保責任。
2、特殊保證：一般共同保證和連帶共同保證。一般共同保證≠一般保證
（二）承擔責任的時間
1、準確時間：在主合同糾紛經審判或者仲裁，並就債務人財產依法或者強行執行後仍未能得到完全清償時
2、債務人不能履行債務時，這裡的不能是指客觀不能，保證人處於第二順序
3、先訴抗辯權
1）一般保證與連帶保證：一般保證有先訴抗辯權，是使得一般保證人 的保證責任處於第二順序的權利，意味着不僅要證明主債務人不履行債務的事實，而且還要證明自己已經就主債務人的財產依法強制執行後仍然不能完全受償。
2）三種不能行使先訴抗辯權的情形：債務人住所變更、致使債權人要求其履行債務發生重大困難的、人民法院受理債務人破產案件、中止執行程序的、保證人以書面形式放棄先訴抗辯三種情形的。
（三）連帶保證
1、含義：當履行期限屆滿債務人沒有履行債務時，債權人既可以要求債務人繼續履行債務，也可以要求保證人承擔保證責任。和一般保證相比，連帶保證人沒有先訴抗辯權。
2、承擔責任的時間：履行期限屆滿且債權沒有獲得完全實現之時
3、連帶保證的推定：擔保法「當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任」「以連帶保證為原則，以一般保證為例外」
第二節 保證的設立
一、保證合同的當事人
二、保證合同的內容
（一）主債權
1、債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數筆相同種類的全部債務，應當優先抵充已到期的債務；
2、均已到期的，優先抵充對債權人缺乏擔保或者擔保數額最少的債務
3、擔保數額相同的，優先抵充債務負擔較重的債務
4、負擔相同的，按照債務到期的先後順序抵充
5、到期時間相同的，按比例抵充
債權人與債務人對清償的債務或者清償抵充順序有約定的除外。
（二）保證的範圍
1、無限保證：全部保證（主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現保證權的費用）
2、有限保證：部分保證，僅對主債權的部分承擔保證責任
保證範圍需要保證人與債權人在保證合同中約定，若約定不明的，則推定保證人承擔無限責任。
（三）保證的方式
1、保證人與債權人還應該約定保證的方式：一般還是連帶
（四）保證期間
1、含義：保證人容忍債權人自由處分其保證權的期間此期間屆滿債權人還沒有向保證人主張自己的保證權，保證人的保證責任就歸於消滅。
2、保證期間的制度價值
（1）自願約定
（2）無約定，承擔無期限的保證責任
3、保證期間的性質
（1）保證債務的訴訟時效就能夠限制債權人的保證權。
（2）保證期間可以為當事人自行約定，而除斥期間（法定期間，不允許當事人自行約定期間長短）、訴訟時效都是法定期間，不允許當事人自行約定。
（3）保證期間是一個特殊期間，在該期間內債權人不行使保證權就會喪失該權利。
4、保證期間的長短
（1）保證人與債權人自行約定，但是不能超過2年。因為保證的訴訟時效為2年。
（2）當事人應該約定一個具體的期間或者具體的起止點。
若當事人對保證期間沒有約定的，法律推定保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。
若當事人對保證期間約定不明的，法律推定保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。
5、保證期間的起算：
1）一般為債務期限屆滿之日起
2）未約定或者約定不明的，債權人可以隨時要求履行，但應當給對方準備的時間。所以此時保證期間的起算點是債權人給債務人的準備期間屆滿的次日。
3）保證期間和保證債務訴訟時效
保證人在期間上有兩次免除保證責任的機會：
保證期間屆滿：在保證期間內債權人不向保證人主張保證權，債權人的保證權消滅，保證人的責任因此而消滅，債權人伺候不能再向保證人主張保證權。 保證債務的訴訟時效期間屆滿：債務履行期限屆滿後的2年內債權人不向保證人主張權利的，他喪失勝訴權，但仍有權向保證人主張保證權，只不過保證人享有抗辯權，可以不承擔保證責任。
（五）保證責任的形式
1、金錢形式：替代履行與賠償損失是一回事
2、非金錢形式：
1）若保證的責任是替代履行，主債務人就不能具有人身專屬性。因為人身專屬性的債務只能由債務人履行，無法被其他人替代履行。
2）要求保證人客觀上具有清償能力
債務人履行還是賠償債權人損失，取決於當事人的決定。若約定不明的，則推定保證人承擔損害賠償的責任。
3）第三人單方面以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
三、保證合同形式
保證合同形式：
1、單獨訂立的書面合同
2、主合同中的保證條款
3、第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的
第三節 保證合同的效力
一、保證人的義務
二、保證人的權利
（一）對債權人的權利
1、保證合同的債務人享有的抗辯權：保證合同無效抗辯權、保證合同被撤銷抗辯權、保證責任已經消失抗辯權、保證債務過了訴訟時效抗辯權、保證債務履行期限抗辯權
2、主債務人享有抗辯權
3、保證人特別享有抗辯權：僅僅是一般保證中保證人享有
4、保證人享受的抵銷權
（二）對債務人的權利
1、追償權的含義
追償權是指保證人向債權人承擔保證責任後，向債務人主張返還自己已為給付的權利。
2、追償條件的成立
1）保證人無過錯的向債權人承擔了保證責任
2）主債務人的債務消滅。若保證人承擔保證責任後，並沒有使主債務人免責，那麼主債務人就沒有收益，保證人也無權向債務人追償。（免責：部分或全部免責）
3）保證人的責任承擔與主債務人的債務消滅之間有因果關係。
3、追償權的範圍：保證人與債務人的基礎關係不同，保證人追償權的範圍不同
（1）委託的基礎關係：①約定範圍 ②未約定的，範圍包括：本金、利息、費用、損失等
（2）無因管理時的基礎關係：保證人未受債務人委託而為了債務人的利益向債權人提供保證的，構成無因管理。（如「父債子還，並且父無異議，追償的範圍同上；若違背父的意願」，則保證人只能在債務人受益範圍內追償）
（3）不管是何種原因，保證人享有追償權的前提是：保證人對自己承擔保證責任無過錯。
（4）追償權的預先行使
法定事由的出現 ：主債務人破產時債權人未申報破產債權
如果主債務人破產，債權人有權申報債權（債權人申報後保證人不能申報），但保證人只需就主債權未清償部分承擔保證責任。
（5）追償權與代位權
三、主合同的變更、移轉與保證責任
（一）主合同的變更與保證責任
1、真變更與保證責任
①主合同實質性變更應當取得保證人的同意（書面同意）
②主合同變更對保證人有利的即使未經同意也生效。
③履行期限：履行期限比較特殊，延長或縮短都會損害保證人的利益，所以未經過保證人的書面同意主合同變更履行期限的，該變更不發生效力，保證期間仍為原來的保證期間。
2、假變更與保證責任
（二）主債權轉讓與保證責任
1、主債權轉讓與保證責任
①主債權的合同當事人可以自行轉讓債權，無須經過保證人的同意；債權轉讓後保證人仍然繼續承擔原來的責任。
②若保證條款中規定保證人僅對債權人承擔保證責任或者禁止主債權轉讓的，那麼債權人就要受到約束。但債權人仍能轉讓債權，只是這種行為違反了保證合同的約定，後果是保證人不再承擔保證責任。
③《合同法》：債權人轉讓權利的，需通知到債務人，否則不發生效力。
④《合同法》：債務人接到債權人轉讓通知時，債務人（原先）對讓與人（債權人）享有債權、並且債務人的債權先於轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。（債務人與受讓人 之前就存在債務關係的情況，三角債）
（三）主債務承擔與保證責任
（四）主債權債務概括轉移與保證責任
1、約定的概括轉移與保證責任
1）若保證合同沒有特別的約定，債權轉讓無須經過保證人的同意
2）若債務人將自己的債權轉讓他人，一定需要經過保證人同意。否則，保證人對未同意部分不再承擔保證責任。
2、法定的概括轉移與保證責任
1）企業合併與保證責任
①債權人合併對保證人無不利影響，無須經過保證人同意，保證人仍然承擔原來的責任。
②債務人的企業與其他企業合併，不管是新設合併還是吸收合併，都會使得原來的財產發生變化，若財產增加，則有利於保證人，無須經過保證人同意；若減少，則需經過保證人同意。
2）企業的分立與保證責任
①債權人企業分立對保證人無不利影響，無須經過保證人同意
②債務人企業分立，由於分立後的數個企業對之前的債務承擔連帶責任，保證人向債權人承擔保證責任後，可以向分立後的每個企業都主
張追償權，每個企業都有義務滿足保證人。所以分立後對保證人並無不利影響，無須經過保證人同意。
第四節 保證權的消滅
一、保證消滅的原因
（一）保證期間屆滿而債權人未向保證人主張權利
（二）主債務承擔而未經過保證人書面同意
（三）債權人放棄債務人提供的物保。若某一項債權，既有債務人提供的物權保證又有第三人的保證，債權人在實現擔保時，應當先就債
務人提供的擔保物行使，未清償部分的債權再向保證人主張保證責任。若債權人放棄債務人的物保，則在其放棄的範圍內，保證人的保證責任消失。
（四）新貸還舊貸未經保證人同意（借新還舊）
二、保證消滅的後果
思考： 1、如果取消保證期間制度將會如何？
答：平衡債權人和保證人的利益關係會失去平衡
2、主債權的轉讓與主債務的承擔對於保證人的法律後果為何不同？
答：前者對保證人無不利影響，保證人的保證範圍性質沒有發生改變；後者對保證人產生的影響不同，所以不同。
3、兩個人對同一債權都提供保證的法律後果是什麼？
答：1）多人對同一債權提供擔保，合同中應約定擔保的份額、比例、清償順序（夫妻除外），否則構成連帶共保證。
2）若其中一保證人代替債務人清償了全部債務，作為連帶共同保證人，其第一追償對象應為住債務人，而不是其他保證人。主債務人不能償還的，再要求其他保證人進行責任分擔。[1]