代持
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代持 是指找機構或者個人代為持有股權、債券等簽訂協議的行為，一般都是不能直接持有。股權代持又稱委託持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。
基本信息
中文名稱 代持 [1]
別名 委託持股、隱名投資或假名出資
性質 股權或股份處置方式
形式 與他人約定
拼音 dài chí
法律性質
所謂股權代持，也被稱為委託持股、隱名持股、股權掛靠，是指實際出資人(即被代持人)與名義出資人(即代持人)以協議或其它形式約定，由名義股東以其自己名義代實際出資人履行股東權利義務，由實際出資人履行出資義務並享有投資權益的一種權利義務安排。
在此種情況下，實際出資人與名義出資人之間往往僅通過一紙協議確定存在代為持有股權或股份的事實。如果說股權代持還帶有一定模糊性的話，股權信託則是一個較早為人們所熟知並被很多信託投資公司應用的概念。股權信託是指委託人將其持有的某公司的股權移交給受託人，或委託人將其合法所有的資金交給受託人，由受託人以自己的名義，按照委託人的意願將該資金定向投資於某公司，受託人因持有某公司的股份而取得的收益，歸屬於委託人指定的受益人。雖然股權信託與股權代持都是委託人將股權委託給名義持有人持有，但股權代持相對於股權信託的概念外延要寬泛許多，如股權信託關注的是股權的收益，而股權代持則更多關注股權持有方式的隱蔽;股權信託注重信託人的具體管理運作，而股權代持多注重股權的歸屬;股權信託可操作的空間受到很多限制，迄今信託投資公司也多用於職工持股中，而股權代持方式有多種多樣，操作更加靈活。股權信託在證監會的文件中多有涉及，也非本文重點，故在此不多贅述。
價值判斷
在關於對股權代持的看法上面，理論界比較流行的觀點有形式說和實質說兩種。形式說認為，從保護交易安全的角度出發，應僅將名義出資人視為公司股東。因為如果對有限責任公司來講，其有非常濃厚的人合性質，我國公司法賦予公司股東在股權轉讓中的表決權及優先購買權即無非不是強調公司的穩定性。即使針對股份有限公司特別是上市公司，因為經營者的誠信和經營狀況的透明度直接影響到股市信心和千百萬人的切身利益，所以披露程度不可謂不高，如果任由股東採取股權代持之方式，勢必造成證券市場的無序和混亂。而實質說則認為，從當事人意思自治角度出發，只要沒有觸及法律的禁止性規定或公共道德、公序良俗，交易當事人的真實意思應儘量予以滿足和保護，而不能簡單地憑登記或公示片面的違背交易者的真實願望。
韓國商法第332條第2款規定:"經他人承諾而以其名義認購股份者，承擔與他人連帶繳納的責任。"該條款在明確名義股東出資義務的同時，也明確了實際出資人的相關責任，從理論上側重於實質說。 《香港公司條例》第2條、第28A條、第128條同時提及了"代名人"的概念，該條例第168條中對代名人持有股份進行了肯定:"由代名人代表受讓人公司持有或收購的股份;或(如受讓人公司是某個公司集團的成員)由同一公司集團的成員公司持有或收購的股份，或由代名人代表該成員公司持有或收購的股份，均須視為由受讓人公司所持有或收購。……" 由上可以看出，香港公司條例雖然沒有直接規定"代名人"與被代名人之間的法律責任界定問題，但在實質上確立了代名人的合法法律地位，在理論上傾向於實質說。
與其他法域相繼接受或規制"股權代持"這個概念相比，我國立法的空白仍是一個遺憾。通觀我國法律、行政法規乃至其他規範性文件，迄今沒有有關股權代持的任何規定。唯獨對該問題有所涉及的是最高人民法院2003年下半年刊出的《關於審理公司糾紛案件若干問題的規定(一)》(徵求意見稿)。其中第19條如此規定:"出資人與他人約定以該他人名義出資的，其約定不得對抗公司。但有限責任公司半數以上的其他股東明知實際出資人的出資，且公司已經認可以其以股東身份行使權利的，如無違反法律強制性規定的情節，人民法院可以認定實際出資人對公司享有股權。" 該徵求意見稿中對股權代持所持有的觀點在立法上顯然已更接近於真意主義和實質說，對當事人的真實意思表示傾注了更多關注，然而遺憾的是該規定迄今尚未被正式頒布。
法律關係構建
近代以來，法學者在關注個體和社會的基礎上將法律區分成公法和私法兩個部分。商法領域內，基於商業活動開展的自由性或在對交易安全的考慮過程中也漸漸區分出個人法和公共法兩個概念。我們在探求股權代持的性質以及在實務造作時，同樣面臨着區分不同種類的法律關係才能確定其最終的法律效力的問題。應該說，股權代持的效力在未分析其具備的具體法律關係前其效力是不確定的。
股權代持主要存在以下三種法律關係，第一種是實際股東與名義股東之間的法律關係，第二種是實際股東、名義股東與公司之間的法律關係，第三種是實際股東、名義股東與公司外第三人之間的關係。第一種關係僅涉及兩個個體，屬於個人法範疇，所以如果兩者出現爭議，只要能證明兩者存在股權代持關係，則實際股東的出資至少應從債權角度上得到確認。但問題是，股權對實際股東來講往往比因代出資產生的債權更為重要。在實際股東要求確認股東身份的問題上，有人認為應視股權代持合同的約定，如果合同中明確約定實際股東為真正股東並享有股東權益、承擔相應股東義務和責任，則應應認定實際股東為真正股東。
但筆者認為，雖然股權代持關係建立在實際股東和名義股東之間，但處於對公司穩定性的綜合考慮，第二種法律關係的考量變不可避免。所以，如果實際股東隱瞞身份，名義股東按照實際股東的意志出面行使股東權利，在公司和公司其他股東對實際股東對股權代持事項並不知情的情況下，為維繫公司法律關係的穩定和保護其他股東的利益，不應鼓勵確認實際股東的股東身份。如果實際股東雖然通過名義股東隱名，但公司和公司其他股東知悉實際股東的存在，實際股東直接行使股東權利並承擔股東責任。在這種情況下，公司獲其他股東因知情而喪失了為保護公司穩定性的抗辯理由，而且實際股東以其股東身份參與公司的經營事務後，已不允許公司將實際股東的人格否定，而應同樣從維護公司穩定性角度承認實際股東為真正股東。
由於我國尚未因入"代名人"或"股權代持"等相關概念，所以法院在處理類似糾紛中應要求公司變更實際股東為登記股東。在第三種法律關係中，保護真正權利人和保護善意第三人是一對矛盾。在這個信息紛繁蕪雜的世界，要求交易者探究公司登記之外的隱名股東幾乎不可能，也不利於保護交易安全，正是因此，近代民法理論才確立了善意取得、保護善意第三人、表見代理等民法基本原則。所以，當股權被名義股東擅自出讓，實際股東無權以名義股東未取得其同意為由進行抗辯，同樣，當名義股東因出資不實或其他原因被追討股東責任時，也無權以自己不是實際股東為由進行抗辯。另外，當第三人有正當理由不知曉工商登記的內容並視實際股東為股東，則實際股東不得以非登記股東為由進行抗辯。
誠然，倘若隱名的目的是為了規避法律，如有些是為了享受外資優惠政策而使外國公司或個人代持中國公司或個人的股權，有些是為了迴避法律的人數和行業限制，有些是為了取得稅收優惠。根據合同法的基本原理，違反法律規定的約定是無效的，因此隱名股東的資格不能得到法律的認可。2004年10月太平洋保險集團在與復旦大學合作成立復旦太平洋金融學院，其後太保集團收到保監會的整改通知，為此太保集團與北京實德投資有限公司做出了相關的代持股安排。但筆者認為，因為太保集團規避了保險法規定的"保險公司不得對非保險業進行投資"的相關規定，該代持股的安排很難得到合法確認。
在早期的《人民法院案例選》、《中國審判案例要覽》中曾經刊出過上海市地方法院審理的涉及確認股東權的幾個案例，雖然實際股東因出資持有所謂的內部"股東憑證"，或是簽署了章程、參加了股東大會，但最終因為沒有履行工商登記手續或實質上沒有完成法律規定的其他股東認定手續，而最終在案件中敗訴。可見幾年前上海市地方法院在審理類似案件中更傾向登記主義和要式主義。2004年8月5日, 北京市海淀區人民法院受理了一起由創新技術研究引發的股東權糾紛案，中科院五名老專家將與之合作的北京市依斯機電技術研究所告上法庭,要求解除雙方之間的股權委託代持關係。迄今此案正在進一步審理中。筆者認為，如果所投資公司的其他股東能提供證據認可五院士的真實股東身份，且五院士與被告間的合同在陳述真實股東和相關權利義務承擔上清楚明確，則在不違背法律禁止性規定的情況下應認定五院士的真實股東身份。
股權代持作為一種股權處理方式無疑將繼續存在下去，即使其操作結果在現階段仍存在未知數，即使此類爭議和訴訟案件仍在繼續。有鑑於此，希望我國相關最高立法和司法機關儘快出台相關法律或司法解釋，為股權代持的規範運作提供法律性依據。
參考來源